عقود معین چه عقودی هستند؟

قرارداد یا عقد عبارت است از زمانی که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد به امری نمایند و مورد قبول آن‌ها قرار گیرد.

عقود و تعهدات و تقسیم بندی عقود به همراه نکات آن

عقد عبارتست از عمل حقوقي كه با دو اراده انجام مي‌شود.

تعريف عقد:

عقد عبارتست از اين كه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد عقود معین چه عقودی هستند؟ قبول آن‌هاباشد (ماده 183 ق. مدني).

ايرادات مادة 183 قانون مدني:

اولاً: اين تعريف فقط شامل عقود مجاني مي‌شود و عقود معوض كه بسيار شايع‌ترند در اين تعريف جايي ندارند.

ثانياً: اين تعريف فقط شامل عقود عهدي است و شامل عقود تمليكي، نكاح، شراكت، ايجاد شخصيت حقوقي و . نمي گردد.

در حقوق ايران طبق ماده 183، عقد تأسيسي است كه فقط ايجاد تعهد مي‌كند.

نكته: بنابر نظر مشهور، بين دو واژة عقد و قرارداد، تفاوت وجود دارد. عقد يعني عقود معين و قرارداد يعني عقود غير معين و (ماده 10 ق. مدني) ولي به نظر دكتر كاتوزيان با استفاده از مادتين 344 و 521 ق. مدني مي‌فهميم كه بين دو واژة عقد و قرارداد، تفاوتي وجود ندارد منتهي واژة عقد، مطلق بوده شامل عقود مالي و غيرمالي مي‌شود مثل عقد بيع و عقد نكاح اما واژة معامله يعني فقط عقود مالي.

تقسيم بندي عقود:

الف. تقسيم بندي منصوص و مصرح در قانون (مادة 184 ق. مدني)

ب. تقسيم بندي مستنبط از قانون

الف. تقسيم بندي مصرح در قانون:

1- عقد لازم:

عقديست كه قابل فسخ نيست مگر در دو مورد خيارات و اقاله (م. 185 ق. مدني).

نكته: شرط فاسخ عبارتست از اينكه طرفين در ضمن عقد توافق مي‌كنند كه در صورت وقوع امري كه شرط شده است، معامله خود به خود منحل يا منفسخ شود و يا از بين برود.

مثال: خانه‌ام را فروختم 100 ميليون تومان طي 10 فقره چك به شرط اينكه اگر يكي از اين چكها برگشت بخورد معامله خود به خود از بين برود.

شرط فاسخ با حق فسخ اشتباه نشود. اثر شرط فاسخ، انحلال عقد است در صورتي كه اثر فسخ اين است كه صاحب آن حق بايد حقش را اعمال كند يعني عقد را فسخ كند تا منحل شود. گفتيم كه فسخ يك ايقاع است و مبناي ارادي دارد.

2- عقد جايز:

بنابر ماده 186ق. مدني عقديست قابل فسخ مگر در مورد: 1- اسقاط حق فسخ 2- اشتراط ضمن عقد لازم.

نكته: عقد وكالت بلاعزل، عقدي است جايز منتهي غيرقابل فسخ از طرف موكل ولي توجه كنيد كه خصوصيت جايز فقط قابل فسخ بودن نيست.

به عبارت ديگر اينجا با اينكه وكالت بلاعزل عقدي است، غيرقابل فسخ اما همچنان با فوت يا حجر يكي از طرفين منفسخ مي‌شود. بنابراين عقد جايز عقدي است قابل فسخ و همچنين با فوت يا حجر يكي از طرفين منفسخ مي‌شود. خصوصيت اخير در ماده 954 ق. مدني ذكر شده است. در مقابل، عقد لازم عقدي است غير قابل فسخ و در صورت فوت و يا حجر يكي از طرفين نيز منفسخ نمي‌شود. به نظر مي‌رسد بهتر باشد براي تعريف عقد لازم و جايز هر دو خصوصيت آن‌ها را با هم برشمرد.

سؤال: آيا همة عقود جايز مشمول حكم مادة 954 ق. مدني هستند؟

خير، براي پاسخ به اين سؤال بايد بگوييم عقود جايز به دو دسته تقسيم مي‌شوند:

اذن هرگز به ارث نمي‌رسد و با فوت يا حجر از بين مي‌رود. بنابراين عقود جايز اذني چون مبناي اذن دارند با فوت و يا حجر از بين مي‌روند.

ماده 954 ق.مدني فقط شامل عقود جايز اذني است كه عبارتند از مضاربه، وديعه، عاريه، وكالت و شركت اما در مقابل، برخي عقود جايز هستند كه به هيچ وجه ايجاد اذن و اباحه نمي‌كنند و عبارتند از سه عقد هبه، نامزدي و جعاله كه مشمول حكم ماده 954 نمي‌شوند. نبايد اشتباه كرد كه چون عقد نامزدي با فوت از بين مي‌رود پس جايز اذني است يعني مشمول ماده 954 است. انحلال نامزدي به خاطر فوت، ربطي به جواز و لزوم آن ندارد بلكه همانطور كه مثلاًٌ در بيع به دو عوض نياز داريم، در نامزدي و نكاح نيز به دو شخص نياز داريم. هم نامزدي (كه عقدي جايز است) و هم نكاح (كه عقد لازمي است) با فوت يكي از طرفين منحل مي‌گردد و گفتيم كه اين مسأله ربطي به جواز و لزوم عقد ندارد بلكه به اين دليل است كه اين دو عقد، از عقود شخصيتي هستند و شخصيت علت عمدة آن‌ها است و با فوت، شخصيت از بين مي‌رود.

سؤال: آيا مي‌توان خلاف ماده 954 ق. مدني تراضي كرد؟ يعني شرط بقاي عقد جايز اذني پس از فوت، صحيح است؟

اولاً: گفتيم اذن، هرگز به ارث منتقل نمي‌شود. ثانياً: به نظر مي‌رسد ماده 954 در خصوص عقد جايز اذني، آمره است و خلاف آن نمي‌توان تراضي كرد. برخي اشكال كرده‌اند كه اگر نمي‌توان خلاف ماده 954 تراضي كرد چرا در ماده 777 بقاي وكالت پس از فوت همچنان صحيح است؟ در اين ماده گفته شده: «. و نيز ممكن است قرار دهد وكالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد . ».

در جواب اين گروه كه اتفاقاً اشكال قوي هم هست، گفته شده:

اولاً: اذن ربطي به توافق ندارد و ماهيت آن را نمي‌توان با توافق از بين برد.

ثانياً: اين ماده استثنايي و خاص رهن است و در جاي ديگري تكرار نشده است.

ثالثاً: وقتي يكي از طرفين شرط مي‌كند وكالت براي بعد از فوتش نيز معتبر باقي بماند، در واقع براي بعد از فوت خود تصميم مي‌گيرد كه وكيل همچنان ادارة امور او را بر عهده داشته باشد. بنابراين ارادة واقعي او همان وصايت است يعني شرط بقاي وكالت پس از فوت، در قالب وكالت صحيح نيست بلكه بايد در قالب وصايت (وصيت عهدي) تفسير شود تا صحيح باشد (حاشيه 2 ماده 777 ق. مدني).

نكته: عقودي كه از يك طرف جايز و از يك طرف لازم است شامل عقود رهن، كفالت، عقد حق انتفاع مجاني و عقد ضمان بصورت ضّم ذمه به ذمه مي‌باشد.

نكته: مي‌دانيم برخي عقود هستند كه قبض در آنها شرط صحت است يعني عقود عيني كه سابقاً گفته شد و عبارتند از هبه، رهن، بيع صرف، حق انتفاع و وقف ولي در مواردي كه قبض شرط لزوم است در اين حالت كه قبض شرط لزوم است. عقد بدون قبض، محقق مي‌شود ولي بصورت جايز است و بعد از قبض لازم مي شود و عبارت است از دو عقد جعاله (مواد 565 و 566 ق. مدني) و وصيت تمليكي (ماده830 ق. مدني). در مقابل، اگر در عقود عيني قبض واقع نشود اصلاً عقدي واقع نشده است.

خلاصه: عقود عيني عبارتند از هبه، رهن، بيع صرف، حق انتفاع و وقف.

نكته: عقودي كه قبض شرط لزوم آن‌هاست عبارتند از جعاله و وصيت تمليكي.

3- عقد خياري:

عقدي است كه در آن، براي يكي از طرفين يا هر دو و يا شخص ثالثي، حق فسخ پيش‌بيني شده باشد. عقد خياري عقدي است لازم زيرا در عقود جايز نيازي به شرط كردن حق فسخ نداريم. در سه عقد وقف، ضمان و نكاح با اين كه عقود لازمي هستند ولي نمي‌توان شرط خيار گذاشت زيرا خلاف نظم عمومي و حقوق ثابتة اشخاص ثالث است.

4- عقد منجّز:

عقدي است كه انشاء شده و بلافاصله مُنشأ (اثر انشاء) آن نيز ايجاد شده است يعني هم عقد ايجاد شده و هم اثر آن.

ممكن است عقد منجّز، حال باشد يعني اجراي عقد موكول به زمان خاصي نشده باشد (منظور از اجراي عقد قبض و اقباض است) و يا ممكن است عقد منجّز، مؤجل باشد.

عقد مؤجل عقديست منجّز منتهي اجراي عقد مهلت دارد يعني موكول به زمان خاص يا يك حادثة قطعي شده است. مثلاً خانه‌ام را فروختم 100 ميليون تومان و خانه را در تابستان آينده تحويل مي‌دهم.

عقد معلّق:

عقدي است كه انشاء شده اما مُنشأ (اثر انشاء) موكول به امر ديگري شده است كه آن امر بايد اين سه خصوصيت را داشته باشد:

مثال: خانه‌ام را فروختم 100 ميليون تومان به شرط اينكه برادرت از خارج برگردد (مشروع، محتمل الوقوع و خارجي).

در صورتيكه اجراي عقد، موكول به يك حادثة حتمي الوقوع و قطعي شود مثل طلوع كردن آفتاب، مثل مردن و . اين عقد، يك عقد منجّز مؤجل است ولي اگر حادثه احتمالي باشد مثل قبولي در كنكور كانون وكلاء و مربوط به آينده باشد مثلاً شش ماه عقود معین چه عقودی هستند؟ بعد و خارجي باشد يعني از ارادة متعهد و متعهدله خارج باشد اين عقد، يك عقد معلّق است. عقد را نمي‌توان به يك واقعة غيرممكن يا نامشروع موكول كرد (حاشيه 3 ماده 189 ق. مدني).

سؤال: تحقق معلق عليه (شرط) چه تأثيري بر عقد معلق دارد؟ آيا اثر آن ناظر به آينده است يا ناظر به گذشته؟ مثلاً روز انعقاد عقد معلق تاريخ 1/1/85 و روز تحقق شرط (معلق عليه) تاريخ 1/1/86 مي‌باشد. از روز 1/1/86 كه تمام آثار به وجود مي‌آيد ولي مي‌خواهيم بدانيم در فاصله 1/1/85 تا 1/1/86 آيا آثار عقد بوجود مي‌آيد يا خير؟

دو نظريه وجود دارد:

قائلين به اين نظر معتقدند كه تحقق معلق عليه در گذشته اثر مي‌كند يعني آثار و منافع عقد از همان ابتدا ايجاد مي‌شود.

قائلين به اين نظر معتقدند كه تحقق معلق عليه ناظر به آينده بوده و از روز تحقق شرط به بعد آثار و منافع عقد ايجاد مي‌شود.

به نظر دكتر كاتوزيان اگر طرفين در عقد توافق خاصي نكرده باشند، بهتر است كه نظرية نقل را بپذيريم يعني در عقد معلق، آثار عقد، از روز تحقق معلق عليه به بعد ايجاد مي‌شود (حاشيه 4 ماده 189 ق. مدني).

نكته: قبل از تحقق معلق عليه، حقي ايجاد مي‌شود كه در حدود مقتضاي خود اثر حقوقي دارد.

نكته: اگر معلق عليه حاصل نشد از همان ابتدا عقد باطل است.

ب. تقسيم بندي مستنبط از قانون:

1- معوّض و مجاني

2- تمليكي و عهدي

3- معيّن و نامعيّن

4- رضايي، عيني و تشريفاتي

1- عقود معوض و مجاني:

عقد معوض، عقدي است كه دو تعهد دارد ولي عقد مجاني يك تعهد دارد. البته گاهي مي‌توان در عقود مجاني شرط عوض قرارداد. اين شرط باعث معوض شدن عقد نمي‌شود.

سؤال: فرق عقود معوض با عقود مجاني با شرط عوض چيست؟

عقود معوض دو خصوصيت مهم دارند كه در عقود مجاني راه ندارند:

اولاً: در عقود معوض، عوضين چنان در برابر يكديگر قرار مي‌گيرند كه از بين رفتن يكي مستلزم از بين رفتن ديگري است. در صورتيكه در عقود مجاني با شرط عوض، اگر شرط عوض از بين برود، عقد همچنان، باقي خواهد ماند.

ثانياً: در عقود معوض، در مقام تحويل عوضين حق حبس وجود دارد يعني يكي از طرفين مي‌تواند اجراي تعهد خود را موكول به اجرا تعهد طرف مقابل كند ولي در عقود مجاني اين حق راه ندارد.

2- عقود تكميلي و عهدي:

عقد تمليكي عقدي است كه اثر آن تمليك عين يا منفعت يا حق است. عقود تمليكي عبارتند از بيع، معاوضه، قرض، صلح، هبه و وصيت تمليكي.

عقد عهدي عقدي است كه اثر آن ايجاد تعهد است مثل جعاله، كفالت، وديعه.

3- عقود معيّن و نامعيّن:

عقود معين آنهايي هستند كه در قانون احصاء شده‌ و نام معيني دارند ولي عقود غير معين عقودي هستند كه در قانون مدني نام خاصي ندارند و در واقع موضوع ماده 10 ق. مدني هستند. در عقود معين احكام خاص وجود دارد و لزومي ندارد كه در قراردادهاي نامعين از احكام عقود معين استفاده شود.

نكته: فايدة تشخيص عقود معين و غيرمعين اين است كه احكام عقود معين در ساير عقود جاري نمي‌شود مثلاً احكام بيع در صلح راه ندارد. همچنين در قراردادهاي نامعين نيز بطريق اولي راه پيدا نمي‌كند.

4- عقد رضايي، عيني و تشريفاتي:

عقد رضايي عقدي است كه محقق مي‌شود با ايجاب و قبول.

اصل بر اينست كه تمام عقود، رضايي هستند. عيني يا تشريفاتي بودن نياز به تصريح دارد.

نكته: نكاح عقدي است رضايي (ماده 1062 ق. مدني) ولي معاطات در آن راه ندارد. در مقابل، قانونگذار، از بين بردن نكاح يعني طلاق را ايقاعي تشريفاتي قرار داده است.

عقد عيني عقدي است كه محقق مي‌شود با ايجاب + قبول + قبض و شامل هبه، رهن، وقف، حق انتفاع و بيع صرف است.

در عقود عيني فوت يا حجر يكي از طرفين قبل از قبض باعث بطلان عقد است.

عقد تشريفاتي عقدي است كه محقق مي‌شود با ايجاب + قبول + تشريفات.

مثلاً فروش اموال دولتي بايد از طريق مزايده باشد و اگر بدون مزايده باشد مي‌توانيم تقاضاي ابطال آن را بنماييم.

بيع مال غيرمنقول (املاك) تابع تشريفات است. انتقال بايد از طريق تنظيم سند رسمي در دفتر خانة اسناد رسمي انجام شود.

بنابراين عقد تشريفاتي عقدي است كه تشريفات در آن شرط وقوع و صحت است.اهمّ عقود تشريفاتي عبارتند از: بيع مال غيرمنقول (املاك)، انتقال سرقفلي، فروش اموال دولتي، انتقال سهم الشركه در شركت با مسؤوليت محدود.

انواع عقود در قانون مدنی

آشنایی با انواع عقود در قانون مدنی این امکان را به شما می‌دهد که برای بستن قرارداد و انجام معامله با شناخت کافی و به طور اصولی، عقد مناسب با روابط قراردادی خود را انتخاب کنید. مذاکرات ابتدایی در عقود بسیار مهم هستند و به عنوان مهم‌ترین و اولین قدم قرارداد شناخته می‌شوند و به همین جهت، عدم آشنایی با عقود می‌تواند دردسر و گمراهی را برای شما به همراه داشته باشد. ما در این مقاله انواع عقود را نام ‌برده و به اختصار و بیانی روان هر کدام را توضیح می‌دهیم. با ما همراه باشید.

انواع عقود

ماده 183 قانون مدنی عقد را این‌گونه تعریف کرده است: عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری کنند که مورد قبول آن‌ها باشد.» در ماده 184 انواع تقسیم‌بندی عقود را بیان کرده است که به ترتیب ‌لازم، جائز، خیاری، منجز و معلق هستند. تقسیم‌بندی دیگری نیز برای عقود در قانون اشاره شده که عبارتند از:

• عقود معوض و مجانی
• عقود معین و نامعین
• عقود تملیکی و عهدی
• رضایی و عینی و تشریفاتی
• جمعی و فردی

عقود معین و غیرمعین

عقد معین

عقد معین، عقدی است که در قانون صریحاً با نام و عنوان خاصی ذکر شده است. علت هم این است که این دسته از عقود در جامعه بسیار مورد استفاده و کاربرد قرار می‌گیرند. عقودی مانند بیع، اجاره، رهن، وکالت، کفالت و … عقود معین هستند.

عقد نامعین

قراردادهایی که نام خاصی در قانون ندارند. وجود این قراردادها به این دلیل است که افراد دارای آزادی اراده هستند و لزومی ندارد برای انعقاد عقد، به دنبال عنوان خاصی در قانون باشند.

عقود لازم و جایز و خیاری

عقد لازم

عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشند، مگر در دو مورد معین شامل:

• اقاله یا تفاسخ
• استفاده از خیارات

مطابق قانون مدنی اصل بر لزوم عقود است. مگر اینکه خلاف آن ثابت شود و عقود بیع، اجاره، مزارعه و مساقات همگی در زمره عقود لازم هستند.

عقد جایز

مطابق ماده 186 قانون مدنی عقد جایز آن است که هریک از طرفین بتوانند هر وقت که بخواهند، آن را فسخ کنند. عقودی همچون وکالت، ودیعه، عاریه از جمله عقود جایز به شمار می‌روند.

نکته: عقد ممکن است نسبت به یک‌طرف جایز و نسبت به طرف دیگر لازم باشد؛ مانند عقد رهن که نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است؛ بنابراین مرتهن می‌تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند، اما راهن نمی‌تواند.

عقد خیاری

عقد خیاری عقدی است که در آن به دو طرف یا یکی از آن‌ها یا به دیگری اختیار فسخ داده شده است و عقد خیاری از تقسیمات عقد لازم است که می‌تواند در عقود لازم قرار بگیرد.

عقد منجز و معلق

عقد منجز

عقدی است که نتیجه آن موقوف به امر دیگری نیست و شروطی برای اجرایی شدن آن در نظر نگرفته‌اند. چنانکه کسی مالی را به دیگری بفروشد، بدون اینکه تملیک را منوط به امر خاصی عقود معین چه عقودی هستند؟ کند.

عقد معلق

عقدی است که تأثیر آن منوط به وقوع امر دیگری است. عقد معلق نیز مانند سایر عقود با اراده و خواست طرفین عقد واقع می‌شود اما باید امر دیگری واقع شود تا این عقد لازم شود.

عقد معوض و غیرمعوض

عقد معوض

عقد معوض در شرایطی است که یکی از طرفین مالی به دیگری می‌دهد و در مقابل، مالی دیگر دریافت می‌کند؛ مانند عقد بیع و اجاره.

عقود غیرمعوض

این عقود بنا بر شخصیت طرف معامله منعقد می‌شود و در ازای آن مالی دریافت نمی‌شود مثلاً عقدی که در آن قرارداد، همه کارگران و رفتگران شهرداری یک شهر از مزایای آن بهره‌مند می‌شوند جزء عقود غیرمعوض است.

عقد رضایی و تشریفاتی

عقد رضایی

در عقد رضایی، صرف رضایت لفظی، دو طرف باعث ایجاد آن می‌شوند و تحقق آن به تشریفات خاصی مانند به‌ کاربردن الفاظ معیّن یا تنظیم سند نیاز ندارد، مانند عقد هبه.

عقد تشریفاتی

برخلاف عقد رضایی، در عقد تشریفاتی نیاز به تشریفات خاصی است و باید به شکلی خاص بیان شود و صرف توافق طرفین برای وقوع آن کافی نیست؛ مانند خرید و فروش زمین.

نکته: اصل بر رضایی‌ بودن عقود است و تشریفاتی ‌بودن عقد باید در قانون تصریح شود.

عقد تملیکی و عهدی

عقد تملیکی

قراردادی که به موجب آن مالکیت مالی از شخصی خارج و به دیگری وارد می شود مانند معامله ماشین.

عقد عهدی

عقدی است که به موجب آن تعهدی بر گردن شخصی دیگر ایجاد می شود تا کاری را انجام دهد.

عقود جمعی و فردی

عقد جمعی

عقودی که انعقادشان مستلزم رضایت تک تک اعضا است یا نماینده آن‌ها باید قرارداد را منعقد کند؛ مانند قراردادهای ارفاقی.

عقد فردی

این دسته از عقود برخلاف عقد جمعی، نیاز به رضایت جمع یا گروه ندارد و جزء عقود عادی محسوب می‌شود.

عقد الحاقی

در عقد الحاقی که معمولاً در قراردادهای مربوط به استخدام ایجاد می‌شود، محتوای عقد از قبل تعیین ‌شده است و طرف دیگر نمی‌تواند در آن تغییری ایجاد کند.

وبلاگ حقوقی رامیان

-شرایط و اثر معاملات که شرایط عمومی آن در مدنی 3 بررسی گردید و شرایط اختصاصی یکی از عقود به نام نکاح در مدنی 5 و بقیه آنها در مدنی 6 و 7 و 8 بررسی خواهند شد.(البته مدنی 8 شرایط وصیت بررسی خواهد شد که در عقد یا ایقاع بودن آن اختلاف است).

حال در این ترم به شرایط اختصاصی عقد بیع، معاوضه، اجازه، جعاله، قرض و صلح آشنا خواهید شد.

همانگونه که در مدنی 3 مطالعه گردید اثر قراردادها یا ایجاد مالکیت است یا ایجاد تعهد است.

قراردادها به دو دسته اند: عقود معین، عقود نامعین (ماده 10 قانون مدنی)

عقود معین: عقودی که عنوان و شرایط اختصاصی و آثار آنها در قانون ذکر گردیده است.

عقود نامعین: عقودی که به عنوان و شرایط اختصاصی و آثار آنها در قانون اشاره نشده و تابع ماده 10 قانون مدنی و قواعد عمومی قراردادها می باشد.

عقد بیع یکی از عقود معین است.

خصوصیات عقد بیع:

2--تملیکی بودن بیع

3--معوض بودن عقد بیع

4- لازم بودن عقد بیع

5- رضایی بودن عقد بیع.

بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم: (م338 ق م )

همانطور که شرح دادیم آثار و شرایط اختصاصی عقد معین در قانون ذکر شده است ولی گاهی اوقات با عقود مختلط روبرو می شویم مثل اقامت در هتل که شامل چند عقد بیع،‌ اجاره و … می باشد در این صورت باید آثار کدام یک از عقود را برا آن بار نماییم، آثار عقد اجاره یا بیع را مثلاَ فرد اتاقی را اجاره نموده و شام آنجا را خریده است(بیع).

اهمیت دانستن این مورد این است که مثلاَ در عقد بیع یک سری خیارات اختصاصی مثل خیار تا خیرثمن، خیار مجلس، خیار حیوان وجود دارد که از سایر عقود وجود ندارد.

دکترکا توزیان معتقد است:‌ ممکن است شخص در یک جمله چند عقد را انشاء نموده باشد. ویا شخص با یک انشاء چند عقد را ایجاب نموده باشد.

به به نظر ایشان به نحوه انشاء موجب باید توجه نمود.

1-اگر در یک جمله چند عقد را انشاء نموده است.

مثال:‌ شخصی با یک جمله (انشاء) ماشین خود را می فروشد (بیع) و خانه اش را اجاره داده (اجاره) و فرشش را هبه نموده است.

در این صورت سه عقد با سه آثار متفاوت صورت گرفته و هر یک از آنها تابع آثار اختصاصی خود می باشد.

مثلاَ نسبت به ماشین فروشنده خیار مجلس دارد ولی نسبت به دو عقد دیگر ندارد زیرا خیار مجلس مختص بیع است.

2-اگر شخص با یک انشاء چند قرارداد را ایجاد نموده است‌:‌ مثل اقامت در هتل با سایر امکانات (نظافت اتاق، صبحانه، نهار، شام، شستشوی لباس ها و …)

در این صورت عقد تابع ماده 10 قانون مدنی است.

تملیکی بودن بیع:

معیار تمیز عقود تملیکی و عهدی:‌ (چگونه تشخص دهیم که عقدی عهدی است یا تملیکی)

همانطور که در مدنی 2 مطالعه گردید حق به اعتباری:‌ به عینی (مستقیم و بی واسطه بر شیء)، و دینی تقسیم

برای تمیز عقود تملیکی و عهدی از روش زیر استفاده می کنیم:‌

1-اگر به موجب قراردادی برای متعهدله حق عینی ایجاد شد: ‌(قرارداد تملیکی است) مثلاَ در عقد بیع عین معین چون برای مشتری حق مستقیم و بی واسطه نسبت به عین معین ایجاد می شود در نتیجه عقد تملیکی است.

2-اگر قراردادی موجد حق دینی باشد:‌ (عقد عهدی است) . مثل بیع مال کلی

مثال: قرارداد تعهد به ساختن یک باب خانه: چون متعهدله مستقیم بر خانه تسلط پیدا نمی کند و فقط متعهد تعهد به ساختن خانه نموده است و تملیکی حاصل نشده است عقد عهدی است.

همانگونه که در مدنی 2 مطالعه گردید تفاوت حق عینی و دینی در این است که حق عینی در برابر همه قابل استناد است ولی حق دینی فقط در برابر متعهد قابل استناد است.

مثال: اگر کسی حق عینی بر یک ماشین داشته باشد: ماشین خود را در دست هر کس که ببیند می تواند آن را مطالبه نماید.

ولی آیا شخصی که یک ماشین به صورت کلی از ایران خودرو خریده است آیا در صورت عدم ایفای تعهد از طرف ایران خودرو می تواند هر ماشینی از ایران خودرو را بیابد مطالبه نماید؟ یقیناَ نمی تواند چنین نماید زیرا حق او عینی نیست بلکه فقط می تواند الزام ایران خودرو را به انجام تعهد مطالبه نماید.

حال به عقد بیع برمی گردیم

آیا عقد بیع تملیکی است یا عهدی:

با توجه به تعریف عقد از ماده 338 تملیکی بودن آن استنباط می شود ولی با بررسی موضوع می توان چنین نتیجه گرفت که عقد بیع همیشه تملیکی نیست.عقود معین چه عقودی هستند؟

اولاَ با توجه به ماده 350 سه نوع عین وجود دارد:

1-عین معین 2-عین کلی در معین 3-عین کلی

1-عین معین: (مالی که در عالم خارج جدای از سایر اموال قابل اشاره باشد) آن خانه.

2-کلی در معین:‌ (مقدار معین از مال متساوی الاجزاء) 10 عدد لامپ از صد لامپ داخل مغازه.

3-کلی :‌(مالی که صفات آن در ذهن معین و صادق بر افراد عدیده باشد) 30 کیلو خرمای بریم آبادان.

قبل از بررسی ویژگیهای عقد بیع چند اصطلاح و قاعده را بیاموزید.

1- تملیک : (مالی را به ملکیت دیگری درآوردن).

2- تملک (مالی را به ملکیت خود درآوردن).

3-اموال به اعتباری به دو دسته تقسیم می شوند :

1- مثلی (مالی که اشیاء و نظایر آن زیاد است) گندم

2 - قیمی (مالی که اشیاء و نظایر آن وجود ندارد) خانه

عین معین هم می تواند مال مثلی باشد و هم قیمی

مثال: فروش یک گوی گندم معین (مثلی)

فروش یک خانه (قیمی)

مالی که به صورت کلی در معین و یا کلی مورد بیع قرار می گیرد حتماَ باید مثلی باشد.

مثال 10 کیلو گندم کرمانشاه (کلی)

مثال 1 جلد کتاب مدنی 6 کاتو زیان از 10 جلد کتاب موجود در کتابفروشی رشد آبادان (کلی در معین).

ساختمان های پیش فروش نمی توانند مورد بیع قرار گیرند بلکه عقد غیرمعین است. زیرا،

اولا: ساختمان مالی قیمی است (هیچ ساختمانی را شما نمیتوانید در جهان بیابید که ازنظر موقعیت جغرافیایی یکسان باشد )

ثانیا: مال قیمی فقط به صورت عین معین باید مورد بیع قرار گیرد

ثالثا : عین معین باید هنگام عقد موجود باشد که ساختمان پیش فروش فاقد این وصف میباشد .

زیرا حداقل موقعیت آن را هیچ ساختمانی ندارد که بتوان آن را به صورت کلی یا کلی در معین مورد بیع قرار داد و به علت اینکه محسوس نیست نمی توان آن را به صورت عین معین مورد بیع قرار داد.

نرم افزارهای کامپیوتری به علت وجود مستقل آنها جهت معامله می توانند مورد بیع قرار گیرند. (نرم افزارهای کامپیوتری به اعتبارسی دی های آن مورد بیع قرار نمیگیرند بلکه سی دی فقط ظرف نرم افزار میباشد .)

انتقال نیروی برق نیز می تواند به علت وجود مستقل جهت معامله مورد بیع قرار گیرند.

سرقفلی: به علت اینکه وجود مستقل ندارد و وجود خود را از عین کسب میکند (حق تبعی است )نمی تواند مورد بیع قرار گیرند.

از مثال های فوق یک نتیجه کلی به دست می آوریم (مهم مهم مهم)

ملاک عین:‌ (مادی و محسوس بودن ملاک عین نیست بلکه وجود مستقل داشتن جهت معامله ملاک عین بودن است.) این جمله را تا آخر به خاطر بسپارید.

حال که دومین ویژگی عقد بیع (تملیکی بودن) را بررسی نمودیم به نتیجه زیر می رسیم.

اصل بر این است که عقد بیع تملیکی است: (یعنی به محض ایجاب و قبول مشتری مالک مبیع می شود و بایع مالک ثمن می شود).

ولی این اصل استثنائاتی دارد.

1-در جایی که مبیع کلی در معین است (تمکیل با تعیین مصداق تحقق می یابد)

مثلاَ اگر شما 30 کیلو گندم از یک گونی صد کیلویی خریداری نمودید تا زمانی که فروشنده 3 کیلو گندم را وزن نکند و مستقل از آن نگذارد شما مالک 30 کیلو گندم نشده اید هر چند که عقد قبلاَ تحقق پیدا کرده است

2-در جایی که مبیع کلی است :

دکتر شهیدی معتقد است : تملیک با تسلیم حاصل می شود).

دکتر کاتوزیان بر این باور است : که در عقد کلی نیز با تعیین مصداق تملیک حاصل می شود وتملیک مقهومی مستقل از تسلیم است وتسلیم اثر تملیک است .

مثال زمانی که شما 20 عدد کتاب مدنی 6 با کتابفروشی معامله می کنید این معامله عقد بیع است و مبیع کلی است و هر چند که عقد تحقق پیدا کرده است ولی شما هیچ مالکیتی بر کتابها پیدا نکرده اید و در صورتی که کتابها در راه تلف شود فروشنده ملزم است 30 عدد کتاب دیگر برای شما بفرستد و زمانی تمکیل حاصل می شود که شما آن را تحویل بگیرید.

البته نظر دکتر کاتوزیان بر این است که در عقد کلی نیز با تعیین مصداق تملیک حاصل می شود و در مثال فوق اگر کتاب ها تلف شد و دیگر فروشنده ملزم به فرستادن کتاب نیست بلکه به استناد ماده 387 (تلف مبیع قبل از قبض) (ضمان معاوضی) بیع منفسخ و فروشنده می بایست ثمن دریافتی را به شما مسترد دارد.

زمان تحقیق تملیک در بیع :

1-اگر مبیع عین معین باشد (فوراَ به محض ایجاب وقبول)

2-اگر مبیع کلی در معین باشد (به محض تعیین مصداق)

3-اگر مبیع عین کلی باشد: ( نظر دکتر شهیدی با تسلیم) (کاتوزیان با تعیین مصداق).

تفاوت کلی در معین ومال مشاع :

در مال کلی در معین مالکیت بعد از تعیین مصداق منتقل میشود ،در حالیکه در مال مشاع به محض تحقق عقد

شریک مال مشاع در جزء جزء مال مشاع شریک است وهیچ یک از شرکاء بدون اذن شریک دیگر نمی تواند تصرف مادی نماید ،درحالی که کسی که به صورت کلی در معین مالی راخریده باشد تا قبل از تعیین مصداق هیچ گونه مزاحمتی جهت تصرف فروشنده نمیتواند ایجاد نماید وفروشنده ازهر قسمت مال معین میتواند تسلیم وی نماید .

علی 5 کتاب از 10 کتاب حقوق مدنی 6 موجد در کتابفروشی رشد آبادان را خرید وعرفان نیز یک دوم (نصف ) کتابها را خرید .حال به سوالات ذیل پاسخ دهید .

1- نحوه مالکیت هر کدام را شرح دهید

2- درصورت آتش سوزی در کتابفروشی و سوختن 6عدد از کتابها ، حقوق هر یک را نسبت به کتابهای سوخته و باقیمانده با ذکر استدلال شرح دهید .

جواب 1-اولاعلی به صورت کلی در معین کتاب خریده است و مالکیتی تا قبل از تعیین مصداق به وی منتقل نمیشود و حق عینی بر هیچ کتابی ندارد ولی عرفان به صورت مشاع (عین معین ) معامله نموده که به محض تحقق عقد مالک نصف مشاعی کتابها شده است ودر هرکتاب به صورت نصف شریک است .

در فرض سوختن 6عدد از کتابها

اولا 3عدد از کتابها از سهمیه عرفان سوخته است .زیرا شریک همانطور که در موجودی به اندازه حصه اش شریک است در تلف مال نیز به اندازه حصه اش شریک است . و عرفان به محض تحقق عقد مالک نصف شده بود .

٢عدد ازباقیمانده هامتعلق به علی میباشد .

وضعیت عقد علی وکتابفروشی :

عقد نسبت به ٢عدد از کتابها صحیح ونسبت به ٣عدددیگر به علت عدم قدرت تسلیم بایع به استناد ماده 348 و372باطل میباشدودر جاییکه عقد نسبت به بعضی از مبیع باطل ونسبت به بعضی صحیح باشد به استناد خیار تبعض صفقه(م441) مشتری (علی ) میتواند یا عقد را فسخ نماید ویا به نسبت قسمتی که بیع واقع شده است(٢کتاب ) قبول کندونسبت به قسمتی که بیع باطل بوده است (٣کتاب ) ثمن را استرداد نماید .(اگر آتش سوزی بعد ازتعیین مصداق بود عقد بیع نسبت به سه عدد از کتابهای علی شامل تلف مبیع قبل از قبض وبیع نسبت به آن سه عدد منفسخ میشد ونسبت به کل عقد خیار تبعض صفقه داشت )

تعارض ماده 183 و ماده 338

ماده 183 که تعریف عقد است (عقد را به یک تعهد تعریف کرده و عقود تملیکی را در بر نمی گیرد).

ماده 338 که تعریف بیع است (عقد بیع را تملیکی تعریف نموده و بیع عهدی را در بر نمی گیرد.)

برای حل این تعارض حقوقدانان نظریاتی ارائه داده اند.

1-کاتوزیان: ‌ (ماده 183 یک مفهوم کلی است و مفهوم بیع جزئی است).

2-دکتر لنگرودی:‌ (کلیه عقود اثر ابتدایی آنها عهدی است و تملیک اثر بعدی آنها و گاهی اوقات تملیک بیدرنگ انجام می شود. (بیع عین معین )گاهی با فاصله (بیع کلی و کلی در معین).

3-شهیدی: واقعیت این است که علت اختلاف ماده 183 و 338 منبع اقتباس آنهاست.)

زیرا ماده 183 از حقوق فرانسه اقتباس شده است ولی ماده 338 از فقه اقتباس شده است در نتیجه بین ماده 183 و 338 تعارض وجود دارد.

آیا عقد بیع کلی تملیکی است یا عهدی:

1-دکتر لنگرودی‌:‌ معتقد است بیع تملیکی وجود ندارد حتی بیع عین معین بلکه تملیک اثر ثانویه عقد بیع است و اثر مستقیم هر عقدی تعهد است در نتیجه عقد بیع کلی و … عهدی است.

2-نظر فقه ها : (در بیع کلی حق دینی تملیک می شود).

به نظر فقه ها در بیع عین معین حق عینی تملیک می شود ولی در بیع کلی حق دینی تملیک می شود.

یعنی اگر مبیع کلی باشد، باز ذمه فروشنده به خریدار تملیک می شود مثل ماده 300 ق م.

نظریه دیگر: (عقد بیع در هر حال منجر به تملیک می شود. لذا اگر مبیع کلی باشد تملیک با فاصله انجام می گیرد.

گروهی در چنین مواردی «قابلیت و استعداد» را موضوع تملیک می دانند

و برخی دیگر ، تملیک را « حکمی یا فرضی » دانسته اند.

واقعیت: عقد بیع زمانی تملیکی است که مبیع عین معین باشد و در غیر این صورت عهدی است.

معوض بودن عقد بیع:

همانطور که در صفحات قبل اشاره شد عقد بیع دارای 5 ویژگی می باشد:

1-عین بودن مبیع 2-تملیکی بودن بیع 3-معوض بودن بیع 4-لازم بودن بیع

5-رضایی بودن مبیع

ویژگی های اول و دوم مطالعه گردیده و اینک ویژگی سوم (معوض بودن)

همانطور که در ماده 338 ذکر شده است بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم)

از تعریف فوق معوض بودن را استنتاج می کنیم و در صورت معلوم نبودن عوض یا فقدان عوض بیع برحسب مورد باطل و یا تابع عقد دیگری است.

به طور مثال اگر زمینی به قیمت نامعلومی فروخته شود (عقد بیع به علت معلوم نبودن عوض باطل است) همچنین اگر خانه ای به قیمت خیلی پایین (یک سیر نبات) فروخته شود یا به طور رایگان فروخته شود حسب مورد عقد تابع صلح محاباتی یا هبه می باشد.

آثار معوض بودن عقد بیع:

1-بطلان یکی از عوضین باعث بطلان معامله و در نتیجه باعث عدم لزوم ایفای ثمن می شود. (مثال اگر کسی زمین متعلق به دیگری را به عقد بیع به دیگری بفروشد به علت بطلان مبیع خریدار از ایفای پرداخت ثمن معاف است).

2-تلف مبیع بعد از عقد و قبل از قبض باعث انفساخ معامله می شود (ضمان معاوض م 387) (مطالعه این قسمت را به بحث تلف مبیع قبل از قبض می سپاریم).

(فروشنده و خریدار می تواند اجرای تعهد خود را منوط به اجرای تعهد دیگری بنماید (م 377). البته اگر هر دو به حق حبس استناد نمودند توسط دادگاه مبیع و ثمن دریافت و تحویل آنها می شوند.

4-در عقود معوض عدم تعادل ارزش عوضین موجب بطلان معامله نمی شود بلکه برای مغبون (زیان دیده) ایجاد حق فسخ می نماید.

در مورد استفاده از حق حبس ذکر دو نکته ضروری است:

1-بایع در صورتی می تواند از حق حبس استفاده نماید که ثمن موجل نباشد و نیز خریداری در صورتی که میبع موجل نباشد.

2-در صورت تسلیم مبیع توسط بایع به مشتری دیگر حق استفاده از حق حبس را ندارد حتی اگر مبیع مجدداَ نزد او باشد.

آیا در صورت موجل بودن مبیع و یا ثمن اگر پس از رسیدن اجل بایع یا مشتری از انجام تعهدشان خودداری کرده باشند می توانند از حق حبس استفاده نماید.

جواب: در این مورد دو نظریه است.

1-گروهی معتقدند می تواند: (زیرا دین موجل در صورت رسیدن اجل در حکم حال می باشد)

2-گروهی معتقدند نمی تواند: (زیرا حق حبس فقط برای کسی ایجاد می شود که طلب او در حین عقد حال باشد).

به چه دلیل اگر بایع مبیع را به طرف معامله تحویل داد و به نحوی از انحاء مبیع به قبض وی درآمد دیگر حق استفاده از حق حبس را ندارد؟

جواب این عمل وی در حقیقت به منزله اسقاط حق حبس به طور ضمنی می باشد.

لازم بودن عقد بیع: (م 457 ق م )

منظور از لازم بودن عقد بیع یعنی هیچ یک از طرفین نمی توانند عقد را منحل نمایند مگر به موجب خبارات این ویژگی را از ماده 457 می توان به طور صریح ملاحظه نمود.

به طور کلی عقود لازم را نمی توان فسخ نمود مگر در 3 مورد :

1- با اجازه قانون (فسخ) خیارات 2-با اراده طرفین (تفاسخ) 3- به حکم قانون (انفساخ) م 387

نتیجه لازم بودن عقد بیع چیست؟

نتیجه آن این است که برخلاف عقود جایز با فوت و حجر و سفه یکی از طرفین بیع منحل نمی شود و در نتیجه ورثه ملزم به انجام تعهد مورث خود می باشند.

رضایی بودن عقد بیع: (مهمترین ویژگی بیع)

اولاَ ما به اعتباری سه نوع عقد داریم:

1- عقود رضایی: (عقدی که فقط با ایجاب و قبول واقع می شود)

2- عقد تشریفات: (عقدی که علاوه بر ایجاب و قبول نیاز به تشریفات دارد)

3-عقد عینی: عقدی که علاوه بر ایجاب و قبول قبض شرط صحت آن است.(هبه عقود معین چه عقودی هستند؟ ، وقف ،بیع صرف ،رهن )

سوال مهم: آیا بیع (فروش) اموال غیرمنقول رضائی است یا تشریفاتی؟

(اگر فروش اموال غیرمنقول رضایی باشد به محض تحقق عقد بیع مشتری بر مال حق عینی پیدا می کند)

اگر بیع اموال غیرمنقول تشریفاتی باشد، پس خریدار با ایجاب و قبول حق عینی بر آن پیدا نمی کند.)

در اینکه فروش اموال غیرمنقول رضایی است یا تشریفاتی اختلاف نظر است

با سلام به وبلاگ من خوش آمدید لطفا نظرات خود را راجع به این وبلاگ اعلام فرمائید.
با تشکر التماس دعا

عقد نامعین چیست و در قراردادهای ملکی چه معنایی دارد؟

امروزه ساخت‌وساز توسط اشخاص حقیقی یا حقوقی گسترش چشمگیری پیدا کرده و درست به همین دلیل باید به روابط حقوقی و قوانین مربوط به معاملات مسکن، توجه بیشتری شود. از جمله این قوانین، بستن عقود قانونی با طرفین معامله در بازار مسکن است. عقودی که به دو دستهٔ معین و نامعین تقسیم می‌شود و شما در جایگاه مشاور املاک باید با آن‌ها آشنایی داشته باشید. اینجا در آکادمی املاک دیوار قصد داریم شما را با عقد نامعین به عنوان یکی از مهم‌ترین انواع عقود در معاملات مسکن آشنا کنیم.

تعریف عقد نامعین

قبل از پرداختن به تعریف عقد نامعین، باید با تعریف عقد یا قرارداد طبق مادهٔ ۱۸۳ قانون مدنی آشنا شوید. طبق این ماده:

قرارداد یا عقد عبارت است از زمانی که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد به امری نمایند و مورد قبول آن‌ها قرار گیرد.

بر اثر عقد میان دو طرف، یک رابطهٔ جدید حقوقی برقرار می‌شود و طرفین با توجه به موضوع قرارداد نسبت به یکدیگر باید تعهداتی انجام دهند. در ماده ۱۰ قانون مدنی نیز اشاره شده است که «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌‌اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.». با استناد به این دو ماده و به ویژه مادهٔ ۱۰ می‌توان به این نتیجه رسید که برای عقد قرارداد بین افراد، آن‌ها ملزم به بستن قرارداد به شکلی که در قانون بیان شده، نیستند. ازطرفی قراردادهای بسته شده باید تابع قوانین و مقررات کلی باشند.

در اینجا دسته‌های اصلی قوانین را شرح می‌دهیم که باید در قراردادها رعایت شوند (قوانین امری و تکمیلی):

• قوانین امری قوانینی هستند که طرفین نمی‌توانند بر خلاف آن توافق کنند و باید به همان نحوی که در قانون مقرر شده است در قرارداد بیاید (مثل اهلیت قانونی طرفین برای انعقاد معامله).
• قوانین تکمیلی قوانینی هستند که طرفین در قرارداد می‌توانند برخلاف آن توافق کنند. مثل اینکه ثمن معامله چه زمانی پرداخت شود.

نکته مهم اینکه اکثر قوانین قانون مدنی تکمیلی هستند، اما باید برخی از قوانین که امری هستند را بشناسیم و حتما در قرداد به آن‌ها توجه داشته باشیم.

عقود به دو دسته معین و نامعین تقسیم می‌شوند. عقد معین، عقدی نامیده می‌شود که برای آن در قانون عنوان و شرایط مشخصی در نظر گرفته شده و دلیل آن پرکاربرد بودن این عقود در جامعه است. مانند قرارداد اجاره که شما به عنوان مشاور املاک با آن آشنایی دارید. در این قرارداد، طبق نمونهٔ آن و بر اساس قوانین ذکر شده در این خصوص، باید اقدام به انعقاد قرارداد کنید. درمقابل عقد نامعین عقدی است که در قانون شکل و عنوان خاصی برای آن ذکر نشده و در نتیجه طرفین معامله در آن آزادی اراده دارند.

از جمله مرسوم‌ترین عقود نامعین در معاملات املاک که با آن سروکار دارید، عقود مربوط به پیش فروش ساختمان و مشارکت در ساخت ساختمان است. عقودی که هرچند جزو عقد نامعین محسوب می‌شوند، اما باید به عنوان مشاور املاک با نکات حقوقی مربوط به آن‌ها آشنا باشید.

عقد نامعین در پیش فروش ساختمان

قرارداد پیش فروش ساختمان، به عنوان عقد نامعین دارای دو ماده است.

ماده ۱: هر قراردادی با هر عنوان که به موجب آن مالک رسمی زمین (پیش فروشنده)، متعهد به احداث یا تکمیل واحد ساختمانی مشخص در آن زمین می‌شود. این واحد ساختمانی با هر نوع کاربری از ابتدا یا در حین احداث یا تکمیل، یا پس از اتمام عملیات ساختمانی، به مالکیت طرف دیگر قرارداد (پیش‌خریدار) درمی‌آید و از نظر مقررات، قرارداد پیش فروش ساختمان محسوب می‌شود. البته باید بدانید که این ماده دارای یک تبصره است. در آن مشخص شده چه اشخاصی می‌توانند در چارچوب قانون، اقدام به پیش فروش ساختمان کنند. این تبصره شامل موارد زیر است:

• افرادی که قصد سرمایه‌گذاری از طریق احداث بنا روی زمینی را دارند که متعلق به آن‌ها نیست.
• مستاجر‌های زمین‌های ملکی، دولتی و موقوفه که بر اساس سند رسمی، اجازهٔ احداث بنا را دارند.

فراموش نکنید که امکان پیش‌فروش فقط برای این دو دسته فراهم نیست، بلکه طبق ماده یک قانون، هر مالم رسمی زمینی هم می‌تواند پیش‌فروش انجام دهد.

ماده۲:‌ در قرارداد پیش فروش ساختمان، باید موارد زیر لحاظ شود. شما به عنوان مشاور املاک باید با موارد زیر آشنایی داشته باشید:

• اسم و مشخصات طرفین قرارداد (حقیقی یا حقوقی)
• نشانی ملک به همراه پلاک و مشخصات ثبتی
• امکانات و اوصاف واحد ساختمانی مانند مساحت واحد ساختمانی، تعداد اتاق خواب‌‌‌‌‌‌ها، شماره واحد، پارکینگ و انباری
• مشخصات معماری و فنی ساختمان
• بها یا عوض در قراردادهای معوض، مشخص بودن تعداد اقساط و نحوهٔ پرداخت آن‌ها
• شماره قبض اقساط برای تحویل و انتقال قطعی
• زمان تحویل واحد ساختمانی پیش فروش شده و تنظیم کردن سند رسمی انتقال قطعی
• مشخص شدن مسائل مختلف در حوزهٔ خسارات، تضمین‌ها و قراردادهای بیمه‌ای و تعیین تکلیف آن‌ها
• تعهدات پیش فروشنده به مرجعی که پروانه را صادر می‌کند یا سایر مراجع قضایی
• معرفی داوران

عقد نامعین در مشارکت در عقود معین چه عقودی هستند؟ ساخت

مشارکت در ساخت نوع دیگری از عقد نامعین در معاملات ملکی است. برای این نوع مشارکت، الزام‌های قانونی و محدودیت‌هایی در قرارداد وجود دارد. البته همانند پیش فروش ساختمان، شرایط مربوط به عقد قرارداد باید تابع نظر دو طرف معامله هم باشد. ازطرفی اشخاص حقیقی یا حقوقی باید شرایط لازم برای بستن چنین قراردادی را داشته باشند. بنابراین باید با این شرایط آشنا باشید.

شرایط اشخاص حقیقی برای مشارکت در ساخت

در صورتی که مالک یا سازنده جزو اشخاص حقیقی بوده یا هر دوی آن‌ها در این دسته قرار بگیرند، باید موارد زیر را بررسی کنید.

• دو طرف قرارداد یعنی مالک و سازنده باید زنده و در قید حیات باشند.
• هر دو طرف قرارداد باید به شرایط اهلیت (سن قانونی، عاقل و بالغ) رسیده باشند؛ مگر اینکه قرارداد توسط ولی یا قیم آن‌ها امضا شود.
• در صورتی که مالک ساختمان فوت شده باشد، باید ورثه برگهٔ مشارکت در ساخت را امضا کنند (البته ورثه درصورتی می‌توانند قرارداد را امضا کنندکه مالک جدید زمین باشند. زیرا ممکن است به علت بدهی متوفی آن ساختمان به طلبکاران برسد).
• ممکن است مالک جزو تجار باشد. در این صورت باید بررسی کنید که او ممنوع‌المعامله نباشد. در مورد سازنده هم باید بررسی‌های لازم را انجام دهید.
• نکتهٔ آخر اینکه سازنده باید توان مالی برای ساخت داشته باشد.

شرایط اشخاص حقوقی برای مشارکت در ساخت

اشخاص حقوقی نیز شرایطی دارند که باید به عنوان مشاور املاک با آن‌ها آشنا باشید.

• شرکت سازنده مجوز معتبری داشته و ثبت رسمی شده باشد.
• حتماً از آن‌ها بخواهید آخرین آگهی رسمی تغییرات شرکت را به شما نشان دهند تا براساس تغییرات آن، به صلاحیت یا عدم صلاحیت‌شان پی ببرید.
• مطمئن شوید سازندهٔ حقوقی توان مالی ساخت را دارد.
• همچنین باید اطمینان کسب کنید که شرکت سازنده ممنوع المعامله نباشد. یعنی جزو شرکت‌های ورشکسته محسوب نشود.
• مدت فعالیت شرکت به پایان نرسیده باشد. به این شکل که همچنان اجازهٔ ادامه فعالیت در زمینهٔ مشارکت در ساخت را داشته باشد.

سخن آخر

از آنجایی که برای عقد نامعین، قوانین مشخصی وضع نشده است، شما در جایگاه مشاور املاک، باید با رعایت نکات گفته شد در این مقاله، طرفین قرارداد را برای پیش خرید ساختمان یا مشارکت در ساخت، راهنمایی کنید. البته شاید بر اساس تجربه، متوجه مواردی شوید که قید آن‌ها در عقود نامعین، لازم است. بنابراین به هیچ عنوان از تجربه خود غافل نشوید.

در هنگام راهنمایی برای دو طرف قرارداد،‌ به حقوق دو طرف توجه کامل داشته باشید. حواستان باشد صرفاً به منافع یک طرف قرارداد، توجه نکنید. بنابراین تلاش کنید تا کلیه فرض‌ها و احتمالات مختلف را در زمان بستن عقد نامعین در نظر گرفته و از طریق کسب تجربه و مشورت با افراد خبره، پیشنهادهای خوبی به طرفین قرارداد بدهید.

برای آشنایی بیشتر با نکات حقوقی معامله‌های املاک، مطالب دسته مسائل حقوقی را مطالعه کنید.

تفاوت عقد معین و غیرمعین

عقد معینه عقدی است که از زمانهای قدیم بین مردم متداول بوده و احکام و آثار آن اصولاً مشخص و دارای عنوان خاص میباشد و تحت همین عنوان در قوانین ذکر یا تعریف شده است.عقد غیر معینه عقدی است که در قالب هیچیک از عقود معین و در قانون ذکر نگردیده و حسب مورد و توافق طرفین شرایط و احکام آن با رعایت مقررات موضوعه تعیین میشود و غالباً بعنوان قرارداد نامیده میشود.

تفاوت عقد معین و غیرمعین

عقد و اقسام آن

عقد معین عقدی است که در قانون عنوان معین دارد و قانونگذار، به لحاظ اهمیت و کثرت استعمال در عرف، شرایط و آثار آن را معین کرده است؛ مانند بیع، اجاره، قرض، صلح، شرکت، ضمان و غیره.

-تعریف و مقصود از تقسیم

به موجب اصلی که ماده 10 قانون مدنی پذیرفته است،اشخاص الزامی ندارند که معاملات خود را به صورت‌های معینی که در قوانین پیش‌بینی شده است، درآورند.

قراردادهای خصوصی، به هر شکل و صورتی که بسته شود،تابع قواعد کلی عقود و معاملات است و از این حیث امتیازی بین عقود معین و سایر قراردادها وجود ندارد.

بنابراین، تقسیم عقود به معین و نامعین،تنها از این جهت است که عقود مذکور در باب سوم از کتاب اول قانون مدنی از سایر قراردادها که عنوان و احکام خاصی در قانون ندارد،جداشود.

پس در تعریف عقد معین باید گفت:«عقدی است که در قانون عنوان معین دارد و قانونگذار، به لحاظ اهمیت و کثرت استعمال در عرف،شرایط و آثار آن را معین کرده است؛مانند بیع، اجاره، قرض، صلح،شرکت، ضمان و غیره. .»

عقودی که در قانون عنوان و صورت خاص ندارد و شرایط و آثار آن بر طبق قواعد عمومی تعیین می‌شود،عقود بی‌نام یا غیرمعین است:مانند قرارداد مربوط به طبع و عقود معین چه عقودی هستند؟ نشر کتاب و تبلیغ درباره کالای معین و اقامت در میهمانسرا.

اگر کسی در مقابل طلبکاری بگوید: تعهد می‌کنم که دین مدیون تو را بپردازم، به صرف اینکه لفظ (ضامنم) را بکار نبرده است، نمی‌توان ادعا کرد که تراضی آن دو مشمول مقررات عقد ضمان نیست مگر اینکه مقصود متعهد این باشد که دین در ذمه مدیون اصلی باقی بماند و او ملتزم شود که آن را بپردازد.

-راه شناسایی نوع عقد

عنوانی را که دو طرف به هنگام تراضی برای توصیف پیمان خود انتخاب می‌کنند، در شناسایی نوع عقد اثر قاطع ندارد.دادرس باید مقصود آنان و نوع دیونی را که برعهده گرفته‌اند با صورت‌های موجود در قانون تطبیق کند و تشخیص دهد که چنین صورتی در میان عقود معین وجود دارد یا نه؟

برای مثال، اگر کسی در مقابل طلبکاری بگوید: تعهد می‌کنم که دین مدیون تو را بپردازم، به صرف اینکه لفظ (ضامنم) را بکار نبرده است، نمی‌توان ادعا کرد که تراضی آن دو مشمول مقررات عقد ضمان نیست مگر اینکه مقصود متعهد این باشد که دین در ذمه مدیون اصلی باقی بماند و او ملتزم شود که آن را بپردازد.

به‌طور کلی تشخیص نوع عقد با دادگاه است،چنانکه اتفاق افتاده است قراردادی را که دو طرف نام وکالت بر آن نهاده‌اند، دادگاه بیع تشخیص داده است یا عقدی را که ضمان نامیده شده، دادگاه تعهد ساده و مشمول ماده 10 قانون مدنی دانسته است.